Reconnaissance du mariage gai: quand l’affirmation d’une communauté mène à une révolution juridique

Sylvain Larocque
Journaliste à La Presse Canadienne
Montréal

Avant d’être politique, la reconnaissance du mariage entre conjoints de même sexe a d’abord et avant tout été, au Canada, une victoire juridique, contrairement à ce qui s’est passé aux Pays-Bas, en Belgique et en Espagne, où le changement a été lancé par la classe politique. Mais avant d’en arriver là, il a d’abord fallu que les gais et lesbiennes sortent de l’ombre. Sans cette affirmation collective, les homosexuels seraient restés une minorité invisible, en proie à toutes les discriminations, leur différence n’ayant pas droit de cité.

C’est en mai 1897 à Berlin que naît le premier groupe au monde visant la reconnaissance sociale des homosexuels et transgenres, le Wissenschaftlich-humanitäres Komitee (Comité scientifique humanitaire).

Il faudra toutefois attendre les émeutes de Stonewall, survenues à New York en 1969, pour voir le mouvement d’affirmation gaie et lesbienne prendre son envol réel. Au Canada, le premier groupe homophile, l’Association for Social Knowledge, avait vu le jour en 1964 dans le but «d’aider la société à comprendre et accepter les variantes à l’égard de la norme sexuelle».

En 1965, George Klippert, mécanicien des Territoires du Nord-Ouest, est arrêté pour avoir admis à la police avoir couché avec quatre hommes, ce qui lui vaut quatre chefs d’accusation pour «grossière indécence». En 1967, la Cour suprême rejette son appel et M. Klippert est emprisonné. L’histoire suscite une certaine indignation, notamment de la part du chef néo-démocrate, Tommy Douglas, de telle sorte que Pierre Elliott Trudeau, alors ministre fédéral de la Justice, s’empresse de déposer un projet de loi omnibus afin de décriminaliser les actes sexuels entre personnes du même sexe. Ironie du sort, George Klippert restera derrière les barreaux jusqu’en juillet 1971.

La décriminalisation de l’homosexualité, obtenue sans grande mobilisation de la part des groupes gais canadiens, donnera des ailes au mouvement. Le premier groupe de libération gaie au pays, le Vancouver Liberation Front, est fondé en novembre 1970. Au Québec, la première tentative d’association politique est le Front de libération des homosexuels (FLH), qui soutiendra des centaines de gais et lesbiennes entre 1971 et 1972, tout en revendiquant une meilleure place pour eux dans la société. La première marche de militants gais et lesbiens au Canada a lieu le 28 août 1971 devant le Parlement fédéral, à Ottawa. La centaine de participants réclament notamment la suppression de l’expression «grossière indécence» du Code criminel. Quant au premier défilé de la fierté gaie, il a lieu à New York en juin 1970, un an après les événements de Stonewall. L’idée sera imitée dans des dizaines de villes de par le monde au cours des décennies suivantes.

Trente ans de lutte

Au début des années 1970, certains gais et lesbiennes rêvent déjà de se marier. Le premier couple canadien à revendiquer ce droit est composé de Richard North et Chris Vogel, qui vivent toujours ensemble au Manitoba. Le 11 février 1974, ils se marient devant une cinquantaine de proches à l’église unitarienne de Winnipeg et entreprennent de faire reconnaître leur union auprès du greffier de l’état civil. À l’époque, les lois canadiennes ne spécifient généralement pas qu’il faut être de sexe opposé pour se marier. Comme il fallait s’y attendre, le greffier refuse d’enregistrer le mariage et le tribunal manitobain qui entendra la requête de MM. North et Vogel la rejettera en s’appuyant sur les définitions des dictionnaires et le droit britannique. L’arrêt clé à l’époque est Hyde c. Hyde et Woodmansee (1866), qui porte sur la polygamie et qui définit le mariage comme «l’union volontaire, pour la vie, d’un homme et d’une femme, à l’exclusion de toute autre personne».

La tentative de Chris Vogel et Richard North était certes louable, mais au milieu des années 1970, la plupart des gais et lesbiennes avait un objectif plus pressant: la lutte à la répression sociale et policière. Dans la nuit du 22 octobre 1977, les policiers arrêtent près de 150 personnes au bar gai Truxx, à Montréal. Le lendemain, deux mille personnes prennent part à une manifestation organisée par l’Association pour les droits des gai(e)s du Québec. Quelques semaines plus tard, en décembre 1977, l’Assemblée nationale adoptera un amendement à la Charte québécoise des droits et libertés afin d’interdire la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle, faisant du Québec le premier État du monde à aller aussi loin.

Bien sûr, ce changement législatif ne mettra pas fin à la répression policière dont ont été victimes les homosexuels jusque dans les années 1990. Devant les tribunaux, les couples de même sexe multiplient les requêtes pour obtenir les mêmes droits que les hétérosexuels, mais les premières victoires ne surviendront qu’au début des années 1990.

Une percée majeure arrive en 1995, lorsque la Cour suprême du Canada inclut l’orientation sexuelle comme motif interdit de discrimination dans la Charte canadienne des droits et libertés (arrêt Egan). À court terme, pourtant, il s’agit d’une défaite pour les appelants, James Egan et John Norris Nesbit, qui font vie commune depuis 1948. Le couple contestait l’exclusion des homosexuels de la définition du mot «conjoint» dans la Loi sur la sécurité de la vieillesse. Les juges de la majorité estimeront que cette discrimination peut se justifier du fait que peu de couples homosexuels élèvent des enfants.

En 1999, la Cour suprême, où siègent quelques nouveaux juges, rend la décision qui conduira presque inévitablement à la reconnaissance du mariage gai: l’arrêt M. c. H. Dans cette affaire, une femme lesbienne en instance de séparation conteste la définition du mot «conjoint» de la Loi ontarienne sur le droit de la famille afin d’obtenir une ordonnance de partage et de vente de la résidence conjugale. Le plus haut tribunal du pays lui donnera raison, ce qui, jumelé à un jugement semblable rendu par la Cour d’appel de l’Ontario sur les régimes de retraites privés, en 1998, forcera les gouvernements fédéral et provinciaux à accorder tous les droits administratifs et fiscaux aux couples de même sexe vivant en union de fait. Ne manque plus que le mariage.

Le jugement M. c. H. poussera le lobby gai Égale à réclamer le droit au mariage gai devant les tribunaux au printemps 2000. Il faut toutefois dire que dès 1998, le couple québécois composé de Michael Hendricks et René Lebœuf avait présenté une requête à cet effet devant la Cour supérieure.

Après des années de procédures et de vifs débats devant les tribunaux, les jugements commencent à tomber à l’automne 2001, jusqu’à celui, historique, par lequel la Cour d’appel de l’Ontario autorisera le mariage gai dans cette province, le 10 juin 2003. À ce moment, les politiciens s’étaient invités, depuis un certain temps déjà, dans la polémique, qui demeure l’une des plus intenses des dernières décennies. Les opposants recourent à tous les arguments possibles et imaginables, n’hésitant pas, dans certains cas, à rapprocher l’homosexualité à la polygamie, à la pédophilie, voire à la bestialité. D’après eux, l’élargissement du mariage aux gais et lesbiennes nuira à la famille et diminuera l’importance des unions hétérosexuelles du fait que les homosexuels ne peuvent pas procréer.

Pendant ce temps, dans les palais de justice, les choses vont plus rondement. Huit tribunaux, dans autant de provinces, imiteront la Cour d’appel de l’Ontario et y légaliseront le mariage des conjoints de même sexe. Le 19 juin 2005, après un avis favorable rendu l’automne précédent par la Cour suprême du Canada, le Sénat approuve finalement le projet de loi C-38, qui étend le mariage homosexuel à toutes les provinces qui ne le permettent pas déjà.

Une méfiance du politique

Le fait que les couples et les groupes homosexuels aient recouru presque exclusivement aux tribunaux pour faire avancer leurs droits en dit long sur leur désabusement à l’égard de la classe politique. Pourtant, pour la décriminalisation de l’homosexualité et l’inclusion de l’orientation sexuelle dans la Charte québécoise des droits et libertés (1977), ils avaient pu compter sur les politiciens. Que s’est-il passé entre-temps?

D’abord, les droits conjugaux et le mariage sont des revendications autrement plus délicates et controversées que la simple décriminalisation de l’homosexualité ou l’interdiction de la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. Pour plusieurs personnes, le mariage touche au cœur de l’organisation de la société, si ce n’est de la civilisation tout court. Il est évident qu’en y allant d’une campagne politique médiatisée, les groupes gais et lesbiens se seraient exposés à des critiques encore plus acerbes de la part des opposants à leurs requêtes, qui composaient alors la majorité de la population. Or on sait que les politiciens préfèrent éviter les sujets qui suscitent la division, de sorte qu’il leur aurait été difficile de prendre position en faveur des droits des couples homosexuels.

Il est vrai que les gais ont toujours été présents, quoique souvent de façon cachée, dans les hautes sphères du pouvoir politique au Canada. Le hic, c’est que leur discrétion au sujet de leur orientation sexuelle a fait en sorte que dans la plupart des cas, ils n’ont pas osé agir en faveur des gais et lesbiennes. On peut cependant imaginer que même s’ils avaient vécu leur homosexualité ouvertement, plusieurs d’entre eux auraient été mal à l’aise de prendre des décisions en fonction de leur orientation sexuelle.

Un exemple qui vient en tête est celui d’Ian Scott, procureur général de l’Ontario de 1985 à 1990. Chose courante à l’époque, M. Scott a caché son homosexualité pendant toute sa carrière d’avocat et de ministre. En 1986, il a certes accepté d’inclure l’orientation sexuelle comme motif proscrit de discrimination dans le Code des droits de la personne de l’Ontario, à l’initiative de la députée néo-démocrate Evelyn Gigantes. Mais quand des militants gais ont commencé, en 1988, à revendiquer des droits administratifs et fiscaux pour les conjoints de même sexe, Ian Scott a refusé net, invoquant la nécessité d’effectuer des études d’impact. Les homosexuels ontariens gagneront finalement cette bataille en 1992. L’ancien ministre libéral fédéral Bill Graham confiait en 2005 que certains de ses collègues politiciens s’étaient abstenus de participer activement au débat sur le mariage gai par crainte qu’on s’interroge sur leur orientation sexuelle[1].

De toute façon, il eût été difficile de mettre sur pied un mouvement politique viable en faveur du mariage gai. En 1993, Ann Robinson, professeure de droit à l’Université Laval, avait prôné la légalisation du mariage gai dans un mémoire déposé à la Commission des droits de la personne du Québec, mais l’idée n’avait eu aucun écho. Aussi tardivement qu’à l’aube de l’an 2000, le droit au mariage était loin d’être une priorité pour la communauté gaie. Plusieurs y voyaient une institution archaïque de très peu d’intérêt. C’est grâce au courage des couples pionniers, qui ont sacrifié leur vie privée, leur temps et leurs revenus, que le reste de la communauté a fini par comprendre l’importance de la revendication.

Une chose est sûre, en procédant devant les tribunaux, les militants gais et lesbiens n’avaient qu’à persuader les juges, et non pas l’ensemble de leurs adversaires, notamment religieux. De plus, les juges doivent, en principe, passer outre leurs croyances personnelles et s’en tenir au droit, ce qui favorise les défenseurs des droits d’une minorité.

Mais comme on l’a vu, les juges n’ont pas, à la première occasion, déroulé le tapis rouge aux revendications des homosexuels. La série de jugements qui a conduit à la légalisation du mariage entre conjoints du même sexe s’est étalée sur plusieurs années et a traduit une évolution graduelle des mentalités des magistrats. La situation aurait toutefois pu être pire. Des constitutionalistes faisaient récemment remarquer que les homosexuels, avec les autochtones et les femmes, ont beaucoup mieux réussi à faire valoir leurs droits, en vertu de la Charte, que les minorités ethniques et les pauvres. Cela tiendrait, entre autres, aux ressources financières dont dispose la communauté gaie et lesbienne, mais aussi à la façon stratégique, un gain à la fois, qu’elle a employée pour mener sa lutte[2].

Aux États-Unis, pour éviter que les tribunaux n’imitent le Canada, les politiciens ont commencé, dès 1996, à adopter des lois afin d’interdire le mariage gai (Defence of Marriage Act), et ce tant au fédéral qu’au niveau des États. Puis, par crainte que ces lois ne soient renversées par les juges, les politiciens ont fait un pas de plus: ils ont fait approuver, par référendum, des amendements aux constitutions des États empêchant toute légalisation du mariage homosexuel et même, dans certains cas, de l’union civile entre conjoints du même sexe. À ce jour, 27 États sur 50 ont adopté de telles modifications constitutionnelles. Faire reconnaître le mariage homosexuel aux États-Unis est donc devenu impossible, à moins que les tribunaux (ou les élus) ne révoquent ces articles. De ce point de vue, la communauté gaie peut se réjouir que la constitution canadienne soit si difficile à amender.

Même s’il n’a été que le quatrième pays à permettre aux gais et lesbiennes de se marier sur l’ensemble de son territoire (après les Pays-Bas, la Belgique et l’Espagne), c’est le Canada qui a eu le plus d’impact dans le débat international sur la question. D’abord, le jugement qui a permis le mariage homosexuel au Massachusetts citait celui rendu par la Cour d’appel de l’Ontario en 2003. De plus, le Canada a été le premier pays au monde à permettre le mariage des gais et lesbiennes venant de l’extérieur, ce qui a poussé de nombreux étrangers à se servir de cette ouverture pour faire avancer le dossier chez eux. Ainsi, des couples homosexuels provenant de Hong Kong, d’Irlande, d’Israël, des États-Unis et d’Australie, entre autres, ont tenté de faire reconnaître leur mariage par les autorités de leur pays. Jusqu’ici, seul Israël a acquiescé à cette demande, mais il est clair que la réflexion mondiale ne fait que commencer.

Il est intéressant de noter qu’aussitôt adopté le projet de loi C-38, le débat sur le mariage gai est complètement disparu du débat public. Même la tenue, en décembre 2006, d’un vote à la Chambre des communes sur l’opportunité de rouvrir la question n’a pas eu pour effet de soulever les passions. Les députés ont majoritairement rejeté cette possibilité qu’avait envisagé le premier ministre Stephen Harper à des fins électoralistes.

Comment expliquer ce désintérêt? On peut d’abord comprendre la population, après des années d’échanges parfois stériles, de vouloir passer à autre chose. Mais plus fondamentalement, des élus ont remarqué que plusieurs citoyens, après avoir surmonté leurs réticences initiales face au mariage gai et l’avoir accepté, ne voulaient plus en entendre parler. «La plupart des gens disaient: “Qu’ils se marient et qu’ils nous foutent patience”», racontait le député bloquiste Richard Marceau en 2005[3]. Après tout, aussi révolutionnaire que fût la reconnaissance du mariage entre conjoints du même sexe, le commun des mortels s’est vite rendu compte qu’elle ne changerait strictement rien à sa vie. Ce qui, accessoirement, prouve que les prophètes de malheur avaient quelque peu exagéré, pour dire le moins.

La fin abrupte du débat sur le mariage gai n’est pas étonnante quand on la met en parallèle avec la quasi-absence de discussion publique, au Québec, autour de la modification des règles de filiation afin de reconnaître l’homoparentalité. Ce changement fondamental faisait partie du projet de loi instaurant l’union civile, qui fut présenté et adopté en mois de deux mois, au printemps 2002. À certains égards, la transformation des règles de filiation avait des conséquences plus profondes que l’élargissement du mariage, même si ce dernier constitue une institution millénaire et incontournable de la civilisation humaine. Une fois de plus, on pourrait conclure que même en démocratie, ce ne sont pas toujours les questions les plus importantes qui occupent le haut du pavé.

La redéfinition du mariage pour inclure les gais et lesbiennes a consacré une évolution qui a cours depuis longtemps. Avec la multiplication des enfants hors mariage et des personnes âgées qui convolent, le mariage est de plus en plus le foyer de l’amour conjugal, et de moins en moins le garant de la procréation.

Le hic, pour les homosexuels, c’est que cette normalisation juridique n’est toujours pas accompagnée d’une égalité sociale. Or comme le relevait Cynthia Petersen, l’une des avocates qui a défendu le mariage gai en cour, les Noirs subissent toujours de la discrimination, plus de cinquante ans après Brown c. Board of Education, le jugement qui a officiellement mis fin à la ségrégation raciale aux États-Unis. Mais si la reconnaissance du mariage des couples de même sexe pouvait permettre à une seule adolescente lesbienne d’entrevoir l’avenir avec espoir, à un seul jeune gai de renoncer à ses idées suicidaires, et convaincre un seul insouciant de cesser de se moquer des garçons efféminés, le jeu en aura valu la chandelle.



[1]. Larocque, Sylvain, Mariage gai: Les coulisses d’une révolution sociale, Montréal, 2005, Flammarion Québec, p. 325.

2. Makin, Kirk, «Unions, most racial minorities have left court empty-handed», The Globe and Mail, 11 avril 2007, p. A8.

3. Larocque, Sylvain, Mariage gai: Les coulisses d’une révolution sociale, Montréal, 2005, Flammarion Québec, p. 324.